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Lire "Jean-Éric Schoettl : pourquoi le Conseil constitutionnel outrepasse ses fonctions"

CENSURE. En refusant l’allongement de la durée maximale de rétention pour les étrangers jugés « dangereux » et en retoquant l’usage de l’acétamipride prévu par la loi Duplomb, le Conseil constitutionnel a outrepassé ses fonctions, signale le spécialiste Jean-Éric Schoettl*.

Propos recueillis par Victor Lefebvre

Le JDD. Comment expliquer la décision du Conseil constitutionnel de censurer l’allongement de la durée maximale de rétention pour les étrangers jugés « dangereux » ?

Jean-Éric Schoettl. Je ne me l’explique pas. La proposition de loi censurée étendait le régime dérogatoire de rétention fixé en 2011 pour les terroristes aux étrangers définitivement condamnés pour certains crimes ou délits graves (viol, meurtre, trafic d’êtres humains ou de drogue, proxénétisme, atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation, concours à une organisation criminelle…), ainsi qu’à ceux dont le comportement constituait « une menace d’une particulière gravité pour l’ordre public ».

Depuis une loi du 16 juin 2011, les étrangers condamnés à une peine d’interdiction du territoire pour un acte de terrorisme ou ceux faisant l’objet d’un arrêté d’expulsion pour activité terroriste peuvent être retenus jusqu’à 180 jours, voire 210 jours. Le Conseil a admis ce régime particulier de rétention dans une décision du 9 juin 2011. Il n’en a pas moins considéré ici que l’élargissement du champ des personnes pouvant être maintenues en rétention « pour une durée particulièrement longue » n’est proportionné ni à l’objectif de lutte contre l’immigration irrégulière, ni à celui de prévenir une menace grave pour l’ordre public. Au nom du principe, en soi indiscutable, selon lequel la liberté individuelle « ne doit pas être entravée par une rigueur qui ne soit pas nécessaire », la décision du 7 août 2025 opère une distinction subjective, pour ne pas dire impressionniste, entre deux catégories d’étrangers dangereux : les terroristes et les étrangers dangereux nouvellement visés.

« Le Conseil constitutionnel a longtemps résisté à la tentation de l’hubris »
Mais comment considérer que l’étranger définitivement condamné pour viol ne présente pas une dangerosité persistante au même degré que l’étranger définitivement condamné pour terrorisme ? Pourquoi présumer l’une et pas l’autre ? Le meurtrier de Philippine avait déjà été condamné définitivement pour viol à sept ans d’emprisonnement avant de récidiver et de tuer à sa sortie du centre de rétention. Aurait-il fallu, pour prolonger sa rétention, établir que son comportement continuait de constituer une menace actuelle et d’une particulière gravité pour l’ordre public ? Mais comment est-il possible d’« établir » la persistance d’une telle menace ?

Est-ce à dire que l’État est en partie impuissant face à une insécurité grandissante ?

À défaut de pouvoir s’attaquer à l’ensemble des engagements européens, des lois, des jurisprudences, des pratiques administratives et de l’état d’esprit qui, hélas, rendent possible le meurtre ou le viol d’autres Philippines, une modification limitée des dispositions législatives du Ceseda [Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, NDLR] relatives à la prolongation de la rétention des étrangers en instance d’éloignement paraissait à la portée du Parlement et de nature à éviter, dans certains cas au moins, la répétition d’un tel drame. Mais cette voie est désormais bouchée, comme d’autres avant elle, par le Conseil constitutionnel.

La censure partielle de la loi « Duplomb », notamment sur la réautorisation de l’acétamipride, pose-t-elle à vos yeux une question de partialité ?

Elle soulève, à mon avis, deux interrogations majeures sur le rôle du Conseil constitutionnel : comment arrive-t-il à prononcer une censure dans un domaine hautement technique (l’impact sur la santé et l’environnement de la nouvelle famille des néonicotinoïdes) sur lequel il ne détient pas d’expertise propre ? Comment peut-il faire produire aux dispositions très générales de la Charte de l’environnement de si puissants effets normatifs ? Au point de juger que la pulvérisation de l’acétamipride, même strictement encadrée, est inconstitutionnelle.

Il faut dire que, en 2004, le Constituant a bien étourdiment donné valeur supra-législative à des notions floues dont le juge de la loi fait ce qu’il veut : « droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé » ; « devoir de toute personne de prendre part à la préservation et à l’amélioration de l’environnement » ; principe de précaution.

Ces différentes décisions ne risquent-elles pas d’alimenter l’idée d’un « gouvernement des juges » dans lequel le contrôle normatif se substituerait au politique ?

Le Conseil constitutionnel a longtemps résisté à la tentation de l’hubris. Précisément parce qu’il détient le pouvoir insigne de censurer le législateur, c’est-à-dire les représentants élus du peuple souverain, le juge de la loi doit observer une grande retenue face aux choix du Parlement : ne le censurer qu’en cas de violation directe de la Constitution ; respecter les choix du législateur, sauf erreur manifeste, lorsque ce dernier s’efforce de concilier telle ou telle exigence constitutionnelle (par exemple la liberté individuelle, la sauvegarde de l’environnement…) avec tel ou tel impératif d’intérêt général (la préservation de l’ordre public, la souveraineté alimentaire de la nation, etc.).

Or l’extension de son domaine de compétence (surtout après l’instauration de la Question prioritaire de constitutionnalité), comme les techniques de contrôle dont il s’est doté (contrôle de proportionnalité, censure des textes affectant les droits fondamentaux sans prévoir tous les garde-fous nécessaires), le conduisent de plus en plus souvent à substituer son appréciation – nécessairement subjective et souvent impressionniste – à celle du législateur.

*Jean-Éric Schoettl est ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel et auteur de La Démocratie au péril des prétoires (Gallimard, 2022).